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救济“以房养老”骗局亟需制度性反思
作者：admin点击数：0时间：2017/08/08 15:53:16
- 近日，北京数十位老人因轻信“以房养老”理财骗局而失其居所、甚至背上巨额债务的新闻，屡屡见诸各大报端。但就在四年之前，“以房养老”这一养老模式还是从中央到地方的“政策宠儿”：国务院2013年9月发布的《关于加快发展养老服务业的若干意见》中曾明确要“开展老人住房反向抵押养老保险试点”；在吉林、辽宁、北京、福建等省市和广州、南京、深圳等城市公布的《老龄工作十二五规划》中，也都曾将反向抵押的“以房养老”模式明确列于其中。
媒体报道显示，北京的“以房养老”理财骗局早在2015年就已开始出现。如果从上述国务院意见发布之日起算，“以房养老”从政策宠儿沦为犯罪工具，只用了不到两年之间。那么，到底是“以房养老”这一养老模式天然容易成就理财骗局，还是“以房养老”无故背了黑锅，这一点最需要养老政策的主事者去细致考量。毕竟，在我国现阶段，人口结构呈现倒三角状态，社会保障又囿于国家财政的天花板，于公于私，养老体制确实多有未尽其全之处。而对安土重迁的中国老人而言，他们最大的养老资产往往就是不动产，如果能活化不动产价值来变现养老，不仅能纾解国家财政压力，更可以减轻独生子女们的赡养负担。
所以，从中央到地方的文件，都对“以房养老”青眼有加，殊非无故。而如果政府还要一如既往地借力“以房养老”这一政策工具来解决养老问题，那么，今日揭开打着“以房养老”旗号的骗局之真相，无疑还有为其正名的意义。
一、押房养老的运作模式
在北京的“以房养老”理财骗局中，老人都是将房产抵押以获得借款，然后将借款交给他人做数月的理财，到期后对方还本付息；同时，老人将房产出售、过户等事委托给他人。而所有这些合同，都曾在公证机构进行公证，以增强其公信力。
对比一下始于荷兰，兴于美国的住房“反向抵押”（reversemortgage）养老模式（姑且称之为押房养老），就可以看出两者之间存在巨大差异。美式的押房养老，都是老人直接向银行抵押房产，然后由银行直接向老人提供贷款，但这和一般抵押的现金流方向相反，不是由老人一次取得贷款后，再按期支付利息或本息，而是约定以老人死亡为到期日(maturity)，在该期间每月(或每年)由银行向老人支付固定数额的金钱(即年金annuity)，而老人及其继承人需要在到期日偿还全部贷款，如无法偿还则由银行拍卖其房产，用来偿还贷款本金、利息和各种费用。这样，老人一方面可以继续住在自己的房产中，一方面在离世之前可以获得定期的金钱，以应养老之需。但反过来，银行在这一交易中就承担了大量的风险，如老人寿命风险、房价涨跌风险：万一老人长寿但房价暴跌，银行无疑就是在做赔本的买卖。
也是因为这个缘故，在美式的反向抵押中，只有银行可以介入，其中的奥秘是，银行作为间接金融机构，面对大量有“以房养老”需求的老人，所以可以与保险公司合作，按大数法则估算出老人的平均余命、房价利率涨跌风险等。银行要的是总体盈利，而不必在乎在具体某一单生意上或赚或赔。
正是由于这个原因，数年前同样因少子化而存在严重赡养问题的我国台湾地区也想推动反向抵押这种养老模式时，就遇到了这样的悖论：没有足够多的老人愿意“以房养老”，就无法估算老人的平均余命，也就没有银行和保险公司敢来做这单生意。反过来，老人看到连银行都不愿意来做这生意，就更降低了以房养老的意愿。最后，是由官方担保银行收益，台湾的土地银行才半推半就接下生意，在全台湾挑选一百个老人先做试点。最后的结果是做了一年半载就不了了之。
由此可见，即使是依靠官方担保也还只是一时之计，要做成“反向抵押”模式的以房养老，一定要有足够多愿意参与的老人，有足够多资金力量雄厚的银行，还要有能按大数法则规避风险的保险公司，三者缺一不可。否则，放款人和老人之间，谁也估不好老人余命和房价涨跌、利率变化，除非放款人明显是风险偏好者，愿意为此赌上一把，否则这样的合同其实很难达成。
所以可以说，如果老人确认对方可以支付定期金直到自己离世，那么这种押房养老必然需要银行和保险公司（初期可以是政府部门）介入，否则，连家大业大的银行都不敢涉足的领域，很难想象有哪些一般人愿意冒这么大的商业风险。如果真的有，恐怕就要小心上当了。
二、双重骗局的连环套路
在了解反向抵押运作模式的基础上，再仔细比较一下北京发生的“以房养老”理财骗局，就很容易看得清楚，涉案者无非是借了“以房养老”的噱头来行骗，其本质和以房养老并没有多大关系。
一般讲“以房养老”，都是用房产的价值来直接换取养老的金钱或服务，除了上述美式的反向抵押保险养老之外，在法国有卖房养老的终身定期金合同（ContratdeRenteViagère），在德国则有不动产负担（Reallast）等模式，虽因各自历史文化、经济制度差异，各国养老制度各有不同，但无一不是以距离老人离世的时间段为给付期的持续性给付，也只有这种持续性的给付才能真正起到养老的目的。
但发生北京的这些打着“以房养老”旗号的理财骗局，行骗者从未承诺在给付期给老人长期持续性给付，相反只是承诺了基于房产抵押借款的短期理财收益。所以，名为“以房养老”的骗局其实是双重骗局的叠加。第一重骗局，是说服老人押房借款，再用借款委托他人理财，这其中本来已存在很大的交易风险，因为并不能保证理财的收益可以高于借款的利息收入，甚至谁也无法保证老人能从所谓的“理财受托人”手上拿回用于理财的本金。第二重骗局，则是让老人签订委托合同，将出售、过户房产的代理权授予他人，这使得老人的房产进行任何交易可能都操之于他人。即使没有第一重骗局，老人的房产也可能就此易主。
这双重骗局中，第一重骗局让老人负债，第二重骗局则让老人失房，本身都可能成为单纯的行骗手段，逻辑上并非必然连接成一体。但在“以房养老”骗局中，二者则连环相扣：如果借款未到期就将抵押的房产出售过户，那么按照《物权法》第一百九十一条，房产一旦设定抵押，老人房产过户的处分权则受限，要么是抵押权人（也就是放款人）同意提前还款或提存，要么就是买主把借款先还掉以涂销抵销权，否则，房产根本无法过户。对于有抵押的民间借贷而言，放款人绝不用担心回收不了本息，一般不会愿意折损掉利息收入，同意老人或者其他人帮老人提前还款。所以，如果在借款还没到期前，就有人帮老人去提前还款，而且取得了放款人的同意，那很可能放款人和还款人之间为房产迅速过户，存在恶意串通的行为。而假设是借款已经到期，放款人已可以实现抵押权，这时候获得房产委托代理权限的代理人很容易就跟放款人订立以房抵债合同，将老人房子过户给放款人以抵债。
因此，在如此双重骗局下，借款到期后的以房抵债已是老人最好的结局，毕竟一旦以房抵债，老人只会失房而不会负债，但如果是房产的买主或其他人代为清偿借款债务，那么老人不但失其居所，还要向这些人再偿还债务，最后很可能走上失房又负债的最不幸境地。
三、解套在护老不在护房
上述两重骗局，一者让老人负债，二者让老人失房。任何一重骗局，对老人都已是沉重打击，更不要说二者连环相扣。
很多人认为，在“以房养老”的骗局中，公证机构责任重大，老人若非相信公证机构，怎会如此轻易签订委托合同，将房产交易都交由他人来委托代理？如果不是公证机构为借款合同作公证，老人又怎么可能如此轻易抵押房产？就法言法，公证机构若处理不当，确实在此骗局中是助纣为虐：借款合同若未经公证，放款人不可能凭对方的借款合同直接强制执行；而委托合同若没有经过公证，受托人则不可能有机会代理老人办理过户手续。这场骗局中的涉案公证员是否尽其职责，确认两合同都是老人真实的意思表示？从现有的证据上看，涉案公证机构和公证员恐怕难辞其咎。
但如果不是公证机构介入其中，老年人就不会遭受类似骗局吗？也许确有老人因公证机构的公证行为而受骗，公证机构也确有责任。但从相关报道来看，很多老人之所以受骗，根本不是因为信赖公证机构，有的老人甚至把公证机构所在地误作了经营“以房养老”业务的公司。
而就法言法，借款合同即使经过公证，也不可能直接让放款人可以拍卖房产以使老人丧失所有权；而就算经过公证，如果借款合同本身有问题，已经强制执行的部分也可以执行回转。虽然在房产处分过程中，公证起到了至关重要的作用，但如果下次的骗局不是房产交易，而是其他，如机械设备等重要动产交易，受托人照样可能凭借未经公证的委托合同，把委托人的这些重要动产都出卖掉。
换句话说，此次骗局中公证机构的责任固然必须追究，但目前公证机构采取的一些临时应对，如要求老人的房产委托公证需要成年子女陪同，也不过只是救急不救穷，哪里漏补哪里而已。如果下次出现“以车养老”的骗局呢？是不是汽车委托公证也要子女陪同？其他重要的生存动产呢？
最重要的问题在于，从街头骗局到电话骗局，从保健品骗局、传家宝骗局到房产骗局，通过欺骗老年人来敛财的方式越来越多样。如果今日公证机构、公证员有意无意的不法行为可能被利用，那么难保今后其他有公信力的国家机关及其工作人员，不会成为不法分子敛财杠杆。另一方面，即使没有任何中间机构介入，老人受骗的花样还是不会减少，频度也不会降低。换个角度来看，即使在这些个案中，相关公证员一一列举法律风险，就能保证老年人会因此而深思熟虑？事实上，在一些电话诈骗案中，尽管有警惕的银行工作人员一再告知风险，但仍有汇款人不听劝说，这里面多数也都是老年人。
从源头来看，也许最根本的问题在于，随着社会的发展和老年人认知能力的衰退，在重大交易问题上，部分老年人严重缺乏相应的认知能力和防险能力，今日他们被骗的是房，明日就有可能是车，是其他重要的生存动产。这也是为什么在《民法总则》的起草过程中，学者一再倡议要因应世界立法潮流，设立“成年监护”的原因：不论个案是否涉及公证，老年人在作影响重大的意思表示时，须有子女或由其指定的代理人同意，以支援其认知能力的不足，否则相应的民事法律行为不予生效。
当然，由于《民法总则》最后并未采纳此制，目前的解决之道，就只有期待法院更多以欺诈、乘人之危或显失公平等制度来否认合同的效力，以救济失房负债的老人们。如果买房者跟老人的代理人串通将老人房产低价处分，老人还可以恶意串通损害第三人利益为由，来否定买卖合同和房产过户的效力，也可依违约来追究代理人的责任。但是事后的救济终究有其限度，如老人自身对骗局一无所知、无可归责，还是免不了失去房产的窘境。
所以在我看来，这些针对老年人的花样翻新的骗局背后所昭示的是，民法必须从行为能力变革的角度因应老龄化社会的到来，寻找根本解决之道。换言之，真正需要保护的，不是老年人的静态房产，也非他们的动态资产；老人权益是否受到保障，与他们的相关行为是否经过公证更不必然相关。真正需要予以支援的是老年人的认知能力、决定能力。
四、以房养老：戒慎勿要恐惧
深陷“以房养老”理财骗局中的当事老人，或失其居所，或身负重债，不论如何都值得同情，也需要相应的法律救济。但法律的判断本身以证据为依凭，即使受骗老人所述完全属实，证据所能证明的也仍然有限，在具体个案中恐怕无法期待每个受骗老人都能取得完整的救济。
因此，我一向认为，在此类事件中，个案的事后救济固然重要，通案的制度反思更有必要。所以，面对这场骗局的亡羊补牢之举，上策是重启“成年监护制度”探讨，支援老年人的意思决定，中策是修改相关公证规则，要求对涉及老年人重大财产的公证均需成年子女陪同，下策则仅仅去追责可能涉及不法行为的公证机构和涉案公证员，以儆效尤。
此外，回到“以房养老”的本义，如果国家从政策层面仍然鼓励活化老人不动产价值，以减轻国家与家庭养老负担的话，那么在这场骗局之后，也许政府和社会都需要对反向抵押养老与骗局的区别做更多澄清，防止“以房养老”从此被污名化。
